【前言】
      房产抵押未办理抵押登记就真不用承担担保责任吗？
      近期，鄢礼丽律师办结一件金融借款合同案件：黄某名下有一处五层楼厂房，2014年8月份左右，开公司的邱某提出要买黄某的厂房用于经营。并说厂房过户需要一段时间，迟早都会是买方的，请求卖方把厂房为自己公司的某笔债务提供抵押，先签订抵押担保合同，等过户手续完成后再办理抵押登记，卖方不用担心，反正没办理抵押登记，抵押就是无效。
      黄某一时不好拒绝就签订了银行提供的格式合同《最高额抵押担保合同》，为其经营的公司某个时间段的债务提供担保，并让其配偶也签订了银行起草的《同意抵押声明书》，但未办理厂房的抵押登记手续。《流动资金借款合同》是借贷双方签订的，卖方（抵押人）没有在上面签名，也不知情其中借款金额、借款用途等等信息。
      后邱某又因故不购买黄某厂房，中止了购房行为，几个月后黄某将房产另行抵押其他银行，由于邱某、邱某贷款银行后来未再找黄某，黄某以为他为邱某借款签订抵押合同的事也结束了，再也没把此事放在心上。
      一年多后，黄某突然接到法院的应诉材料，要求对邱某公司的3000多万的债务承担抵押担保责任。《最高额抵押担保合同》《同意抵押声明书》确实是自己和配偶签字的，怎么办？3千多万？怎么办？巨大的压力猝不及防地向黄某压来，黄某突发心梗死亡，被“吓死”。享年仅57岁。留下从未经营过生意的一家老小顿时陷于无助之中。
      其法定继承人委托瀛尊鄢礼丽律师代理，本案办理近四年，历经两级法院审理，其中过程艰辛，让人不禁唏嘘！仅以此案例提醒广大百姓注意防范风险。

【案情介绍】
      瀛尊律师接受抵押人法定继承人的委托后，经过查阅本案应诉材料和证据，了解到抵押人黄某以厂房估值为限签订了银行的格式合同《最高额抵押担保合同》，约定了合同签订后一个月内办理抵押登记手续，其配偶也签订了银行起草的《同意抵押声明书》。《流动资金借款合同》是借贷双方签订的，抵押人黄某没有在上面签名。上述三份文件的落款时间为同日。在未办理厂房抵押登记手续的情况下，银行于合同签订后18天后向借款人公司发放了贷款本金2840万元。发放贷款后，银行向债务人邱某公司、邱某、邱某配偶等书面催促办理抵押登记手续、书面催促偿还借款等。邱某公司在1份回复银行催促的《情况说明》中说明“我司于今年在贵行办理抵押贷款过程中，原拟向黄某购买……（抵押房产）……，后在商谈具体过户手续时，发觉在过户的过程中可能会卷入出让方以前的经济纠纷，因此至现在未能提供抵押物给贵行。但我公司在努力争取于12月底前提供抵押物给贵行办理抵押。” 银行从未向抵押人黄某发出过书面催促。
【一审法院查明事实】
      一审过程中银行、借款人、其他担保人、抵押人各方的代理律师均出庭，《流动资金借款合同》上的借款用途写明的是“银行与债务人之间自2014年9月18日起至2018年12月31日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同”，查明借款人的2480万元的债务本金用途是用于归还借款人之前的到期借款，也就是俗称的“借新还旧”。
【各方观点】 
      银行认为：
      抵押人黄某未按合同约定的30日内到登记部门办理抵押登记手续，违反了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。
      《流动资金借款合同》上的借款用途写明的“银行与债务人之间自2014年9月18日起至2018年12月31日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同”，“其他授信业务合同”就包括了所有用途，当然地包括了“借款还旧”用途。
      瀛尊律师认为：
      首先，本案抵押人不是借款人“旧贷”的抵押人，没有证据显示抵押人黄某知道借款用途是“借新还旧”，《流动资金借款合同》上的借款用途写明的是借款用途从文义中无法判断用途就是用于“借新还旧”，应参考适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”的规定，抵押人黄某不承担任何责任。
      其次，银行是专业的金融机构，其放贷应尽到严格的审查义务，审慎义务，在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说是设权行为，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险，银行较之抵押人应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务。而银行在抵押手续日期届满前就提前放款，其自行放任并加大了贷款损失的风险。

【一审判决观点】
      一审法院认为律师引用的《担保法解释》第三十九条指的是保证担保而非抵押担保，黄某系抵押人而非保证人，法律依据不足，不予以支持。本案的焦点在于：抵押人黄某是否对抵押物价值范围内承担缔约过失赔偿责任，以及如何划分银行与抵押人之间的责任问题。
      一审法院认为原告银行是大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减少贷款风险，在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说是设权行为，银行为抵押物办理抵押登记应尽至较大注意义务、催促义务。故银行对抵押合同约定的抵押物未办理抵押登记造成的损失负有主要责任，根据《担保法司法解释》第五十六条第二款、第七条析规定，判决银行承担抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的75%的责任，抵押人黄某承担25%的责任。
【上诉方案】
      一审判决后，抵押人虽然减少了75%的责任，取得了阶段性的胜利，但瀛尊律师认为，一审法院是建立在一个错误的前提条件上进行责任划分，最终导致判决错误。
      抵押人黄某基于不知道其提供抵押担保的借款用途是“借新贷还旧贷”，也不是广信公司“旧贷”的保证人，依法不承担任何民事责任，就包括不承担缔约过失责任。
【二审诉讼战略】
      尽量淡化责任划分争议，重点突出阐述黄某对“借新还旧”是否知情，以及本案抵押可以参照适用担保的法律依据和审判实践。
【二审经过及处理结果】
      1、2014年12月16日生效的《吉林省高级人民法院<关于商事审判若干疑难问题的解答（一）>问题二十六：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，抵押人应否承担抵押担保责任？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”以贷还贷情形下抵押人的责任承担，可以参照前述司法解释的规定进行认定。”
      2、2014年12月29日经最高人民法院审判委员会讨论判决的（2014）民提字第136号民事判决（该裁判规则具有较强的参照价值），明确了：《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。
【二审判决结果】
      （2019）粤15民终129号民事判决：认定了一审法院适用法律错误，判决撤销原错误判决，全部支持了瀛尊律师关于抵押人黄某不承担任何民事责任的代理意见。
【办案心得】
      坚持、信守法律相信法律适用，相信法院的公正。
      本案二审上诉费高达18万多元，抵押人厂房被查封，家庭支柱已逝世，对于家庭家属也是巨额压力，鄢礼丽律师了解情况后向法院提交《上诉费复核申请书》，请求将上诉费变更至2万余元，亦得到法院的支持。感谢法院的公平、正义！以慰逝者！
      银行的格式合同条款的设立，文义的解释权，对相对方是非常不利的，本案在一审中多次开庭，花了大量的时间对合同条款进行调查、核实，双方对合同解释权、举证责任如何划分展开过激烈的争论。
      幸运的是本案基于“借新还旧”这一事实最终得到了二审法院支持。否则，用房产抵押虽未办理抵押登记，仍可能面临承担缔约过失责任，对抵押担保之债务承担部分民事赔偿责任。瀛尊律师提醒广大投资者、百姓注意防范合同风险。