近期，深圳网红楼盘引发的“打新”潮把深圳房价推上舆论的风口浪尖。同时，也引发了各界对“代持购房”法律风险的高度关注。

    伴随着深圳房地产市场的火爆行情，在严格的限购、限价政策下，部分购房者通过借名买房、房产代持来规避国家调控政策和地方出台的“限购令”、“限贷令”，那随之而来的风险又有哪些呢？

 

    代持人（出名人/登记方）面临风险：

    ◆购房资格使用后，待自己真正要买房时，将出现无购房资格或者首付比例增高的风险

    ◆代持房产是按揭贷款购买的，如出资人不按期支付按揭款，将使代持人产生不良征信记录

    ◆遇房价下跌时，出资人不要房产，要求代持人返还购房款

 

    出资人（实际购房人）面临的风险：

    ◆代持人擅自处置房产

    ◆代持人擅自将代持房产抵押给银行或他人

    ◆代持人对外负债，导致代持房产被查封、被执行、被抵债

    ◆代持人刑事犯罪被判处罚没财产而导致代持房产被没收

    ◆代持房产被认定为代持人夫妻共同财产予以分割

    ◆代持房产被认定为代持人遗产予以分割的风险

    ◆代持人擅自出租代持房产并办理租赁备案、使用学位、落户等导致房产价值和使用受影响的风险

    ◆2021 年 1 月 1 日《民法典》施行后，代持人擅自将代持房产设置居住权，等等

 

    如果出现上述任何一种风险，房产《代持协议》或者实际上的代持关系如何认定，损失方能否止损？

    鄢礼丽律师今年处理的“代持购房”纠纷中既有代持人与出资人之间发生的诉讼案件，也有实际出资人在执行阶段提起的执行异议之诉，本文鄢礼丽律师以办理过程中形成的实务经验再结合大数据分析，与您谈谈房产“代持协议”的效力边界。

 

    对内——双方签订的《代持协议》是否合法有效？

    ◆出资人能否以《代持协议》、实际出资的转账记录、缴纳购房款的发票等证据，主张物权，即主张代持房产归出资人所有？出资人是主张代持人将房产过户给出资人还是主张返还购房款？

    ◆代持人、第三方能否以《代持协议》违反了国家和地方限购、限贷政策、损害了公共利益等理由，主张合同无效？代持人索要代持报酬的主张能否得到支持？

 

    对外——双方签订的《代持协议》能否对抗第三方、债权人？

    ◆代持人对外负债，导致代持房产被查封、被执行、被抵债。实际出资人以房产的实际所有人为由提出执行异议，能否被支持？

如，房产的实际出资人依据2019 年8 月7 日发布的广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第11 条提出执行异议，能否被支持？

    ◆代持人对外负债，导致代持房产被查封、被执行、被抵债。实际出资人以房产的实际所有人，并已取得确权判决书为由提出执行异议，能否被支持？

    如，实际出资人根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（“九民会议纪要”）第十一条第123款的规定，对上述情况的处理意见是：“一般应据此排除执行，此时人民法院应告知其对该确权裁判申请再审”，提出执行异议，能否被支持？

 

大数据分析

    【检索条件】

    1.案例来源：Alpha 案例库

    2.检索日期：2020年12月11日

    3.检索方法：全文搜索部分输入“房产 借名 代持”

    4.裁判日期：2010年至今

    5.裁判文书数量：1034份（分析案例样本1034份）

案件量：因房产借名、代持产生的案件量呈逐年上升的趋势（截止检索日2020年度已有233份）

地域：以经济发达地区为多发，其中广东省远超其他地区。

案件类型：民事纠纷占绝大多数，其次是刑事和行政、执行案件。

民事案由中主要争议在物权、合同、婚姻、公司等方面

裁决结果：数据显示一审判决支持和驳回的占比都很重，二审、再审改判、发回重审的占比也较多，可见实践中争议还是很大，原告能否找准诉讼方向，将直接影响诉讼结果。

执行裁决结果：数据显示中止执行的非常少，且呈逐年下降的趋势。

 

部分裁判观点

    一、认为《代持协议》合法有效、未损害社会公共利益的，确认房产归出资人所有（过户给出资人）的。

    【案件索引】最高人民法院（2011）民申字第261号

    【法院观点】我国法律规定，通过买卖方式继受取得不动产物权的，不仅需向房地产权登记部门办理登记予以公示，还要求不动产买卖双方意思真实，买卖关系合法有效。本案中，由于涉案房产系XX借用X名义购买，X并无购买涉案房产的真实意思，X与海龙王公司签订的房屋买卖合同因当事人的意思表示不真实而非合法有效，因而X缺少取得房屋产权的必要条件，无法取得涉案房屋产权。我国于2007年10月1日起开始实施的物权法并未在立法上确认物权行为的无因性，不动产物权变动仍应以有效的债权行为作为前提；况且，对于借名买房及本案立案受理时物权法尚未正式实施，对于本案双方当事人的争议不具有溯及力，XX作为涉案房产的实际购买方支付了相应的房屋价款，其要求确认享有涉案房屋产权的理由成立，应予支持。同时二审法院维持一审认为根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度，但我国并未在立法上确认物权行为的无因性。

    【案件索引】广东省高级人民法院（2017）粤民申8700号

    【法院观点】签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。根据《协议书》及《证明》，王鸿与王娟均认可涉案房产为王娟所有，王鸿将涉案房产登记在自己名下，即放弃了其本人在限购政策下的购房资格，上述行为并未损害社会公共利益。依照《中华人民共和国物权法》第十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，二审法院确认涉案房产系王娟所有并无不当。王鸿主张其支付了涉案房产的首期款、部分按揭款，属于其与王娟的债权债务关系。其主张王娟未返还王鸿200万元且支付150万元回报，所以双方不构成“代持关系”，由于《协议书》并未约定王娟支付150万元并返还相关款项为合同生效条件，王鸿以此主张房屋所有权归其所有，理由不成立。因王娟名下只有一套房产，至一审辩论终结前王娟符合相关政策规定的购房条件，因此，一审判决支持王娟要求王鸿协助办理涉案房产的过户登记手续的诉讼请求并无不当。
 

    二、认为《代持协议》合法有效，确认房产归代持人所有，支持购房首付款及按揭款偿还给出资人的。

    【案件索引】佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初8596号

    【法院观点】两被告借名给原告购买房屋，购房首期款及偿还银行按揭的款项均由原告支付；现原告不主张房屋的所有权，则涉案房屋归两被告所有，两被告取得房屋，应将原告支付的购房首付款及按揭款偿还给原告。两被告为房屋共有人，应承担共同清偿责任而非连带责任。两被告所提代持费用，因其未能举证证实，且没有提出反诉，故本院不作认定。

    三、执行中认为《代持协议》仅在合同相对方之间产生法律效力，并不发生物权变动的效果，借用他人名义购房势必挤占第三人的合法资源，炒高房价，损害社会公共利益。

    【案件索引】深圳市南山区人民法院（2020）粤 0305 执异1 号

    【法院观点】
    1、《房产委托代持协议》仅在合同相对方之间产生法律效力，并不发生物权变动的效果;
    2、涉案房产登记在被执行人（代持人）名下，在申请执行人借款给被执行人（代持人）时，被执行人（代持人）未示明系代异议人（出资人）所持有，中请执行人亦基于对不动产权登记公示的信赖，相信涉案房屋为被执行人（代持人）的责任财产，因此，涉案房屋能产生承担被执行人（代持人）相应民事责任的法律效果;
    3、异议人（出资人）系规避政策购买房产，其自愿选择由被执行人（代持人）代持涉案房产，不愿遵守不动产登记公示制度，应当能预见由此带来的法律后果，也应当承担相应的法律后果;

    4、至南山法院查封涉案房屋，异议人（出资人）仍未办理相关过户手续，无论是由于政策原因，还是经济利益的原因，都是异议人（出资人）选择由被执行人（代持人）代持涉案房屋所造成的后果，异议人（出资人）对不能及时办理过户登记存在过错;

    5、因深圳属于一线城市，房价一直居高不下，政府才会出台相应的限购、限贷措施来进行调控，且土地资源有限，异议人（赵总）在本人及家庭并无购房资格的情况下，借用他人名义购买房屋势必挤占第三人的合法资源，炒高房价，损害社会公共利益。

    四、执行中认为《代持协议》仅在合同相对方之间产生法律效力，并不发生物权变动的效果，不影响（不中止）代持人的债权人对其强制执行。

    【案件索引】广东省高级人民法院（2020）粤执复777号

    【法院观点】关于深圳中院处置被执行人名下涉案房产是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断……”。经审查，涉案房产登记在李某某名下，深圳中院将涉案房产作为李某某的财产拟进行处置，符合上述法律规定。李某某未提供相应的不动产登记证明或生效法律文书予以证明其对涉案房产享有份额，其请求对涉案房产排除强制执行的申请，本院不予支持。

    五、执行异议中，判决确定代持房屋的实际出资人有权要求对代持房屋停止执行，而中止执行。

    【案件索引】广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终1861号

    【法院观点】二审法院认为，刘X以其是案涉房屋的实际所有人为由提出本案的执行异议之诉，其需要提供证据证明黄X代持房屋的事实。刘X在一审期间提供了不动产登记表、《珠海市房地产买卖合同》、房产按揭合同及借款借据、房产证、购房发票及土地权属调查登记费发票、契税完税证、房屋登记费交易费发票的原件，结合黄X向刘X出具的经过公证的《委托书》，刘笑男对案涉房屋享有包括出售案涉房屋的处置权，正好印证了黄X与刘X签订的《协议书》关于代持房屋的约定。而从案涉房屋每月的按揭贷款及日常水电费用等均是刘X及其岳母支付的事实来看，亦能说明刘X是案涉房屋实际的使用人。如平安银行珠海分行上诉所称，刘X虽然不能提供首付款的转账凭证及“真实的”房屋买卖合同，但本院认为上述证据已经形成了完整的证据链，足以证明刘X是案涉房屋的实际所有人。刘X作为案涉房屋的实际所有人，其有权要求对案涉房屋停止执行，一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：（2014）珠香法执字第3741号执行案件不得执行珠海市××路××号（尚雅苑）×栋×××房，二审法院予以维持。

    六、代持房产被认定为代持人夫妻共同财产而被分割。

    【案件索引】广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终23237号

    【法院观点】一审法院认为，本案争议的焦点集中于涉案房屋的产权归属。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二条之规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”据此，不动产登记簿对于不动产物权权属具有推定的证明效力，如否定不动产登记簿的证明力的证据则必须达到具有高度可能性程度。二审法院本院认为，涉案房屋为林某、赖某1夫妻关系存续期间购买取得，在双方无特别约定的情况下，应确认为林某、赖某1夫妻共同财产。根据《物权法》规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。且根据各方当事人一、二审提交的证据，赖某1与赖某3之间签订借名买房、借名登记的书面协议，属于通过借名方式达到规避国家关于房地产的相关法规政策的目的。因此，赖某1以赖某3借用其名义购买房屋为由提出确权主张没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。

 

律师有话说

    鄢礼丽律师认为：

    “代持房产”情况下的代持协议是否有效？代持关系如何认定？是否能对抗第三人？边界在哪？这些问题在法律、司法解释、政策文件等理论方面和实践案例上均存在多角度观点。但我国物权法规定不动产的物权公示原则以“登记”为准是确定的，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。当前，借名买房协议属于债权，而非物权关系，实际出资人享有债权，不享有物权，有权要求过户，不能确认所有权；在变更登记至实际出资人名下前，不产生物权公示效力，不能对抗善意第三人、不能对抗物权公示原则是主流观点。

    代持关系，伴随着房价波动是产生利益还是损失，是不可确定的变数；风险的爆发是来自出资人、代持人还是利益第三方，也是不可确定的变量；在一个个案例中，法院在 “不告不理”民事诉讼原则下，仅能在各方证据的基础上，就各方当事人之间做出相对的价值判断，且在不同时间、不同城市房产政策下，这种价值判断同样是动态的，难以广为适用。但在当前国家严格遏制房价过快上涨的政策和情势之下，已有法律人士主张完善立法，将“代持协议”认定为无效或赠予，“代持”、“购房资格”、“资金来源”将会接受更为严格的核实和监管，可以预见的是，“代持“的法律风险将越来越高。