摘要：近年来，“直播带货”是互联网时代背景下兴起的一种新型电子商务营销模式，从2018年起化妆品、快消品行业“直播带货”开始如雨后春笋般愈演愈烈。今年以来，受到新冠疫情影响等各方面因素的影响，越来越多的传统制造业企业也纷纷开始尝试“直播带货”，试图乘上这股新型产品宣传和广告营销模式的“东风”。但每个新生事物的产生往往同时伴随着未知的风险，“直播带货”也不例外。鉴于此，我们结合实务领域的最新经验，从市场角度挖掘分析“直播带货”领域法律风险产生的原因，并对“直播带货”两种主要模式的法律风险行进剖析，最后针对企业如何防范法律风险提出我们的建议，以供相关企业、从业者参考、交流。

   
    一、“直播带货”法律风险产生的原因

    “直播带货”作为一种新兴的营销方式，主要借用了互联网平台的高流量加持特性，通过视频直播的方式向消费者直观地推荐、展示有关商品或服务，并在直播的同时提供购买链接，同步促成交易订单地产生。对于传统制造业企业而言，传统的商业模式属于典型的“B2B模式”，由经销商直接向制造企业订货，双方签订买卖合同，这种交易基本上是在《合同法》框架下进行规制的合同法律关系；与之相比“直播带货”模式最大的不同是直接将消费者与制造企业连接起来，即所谓的“B2C模式”。这样一来，就必然会受电子商务相关法律和消费者权益保护相关法律的规制，所受限制就比以前更多。另外，由于“直播带货”是一种新型的销售模式，相关市场监管方面的规范存在一定滞后，导致从事“直播带货”地主播间以及代理公司往往良莠不齐，容易导致在带货过程中出现夸大宣传、虚假承诺等情况，因此造成了各种法律风险。

   
    二、两种典型“直播带货”模式的典型法风险

    目前，传统制造业企业参与“直播带货”地主要方式包括两种：一是自主带货模式，即企业在互联网平台上自行开设直播，销售自家产品；二是委托带货模式，即委托第三方MCN公司进行销售。两种销售方式的法律风险不尽相同，以下各作简要分析：

    （一）、企业自主带货模式的法律风险

    1.行政处罚风险

    在自主带货模式中，企业安排自己的员工在直播平台进行销售产品，在此模式下，员工在进行直播时应受到《广告法》等相关法律的约束，实际上作为企业的广告代言人，应当遵守《广告法》对广告代言人的有关规定，比如：（一）广告代言人不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告；（二）广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；（三）不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；（四）在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得作为广告代言人。

    其次，员工在直播中的言行内容也具有一定的要求，不得出现下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护。

    另外，在虚假宣传方面，若明知或应知推销产品有质量问题、涉嫌虚假广告的情况下，仍为商品代言或推荐，则构成虚假宣传。依据《广告法》、《产品质量法》等法律法规，员工为自身未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明以及明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，则可能被处以没收违法所得、罚款、暂停发布广告业务等行政处罚。

    2、民事法律风险和刑事风险

    企业在“直播带货”中存在虚假宣传，特别是关乎消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，企业应当承担赔偿责任。如果企业明知是假冒注册商标的商品仍然通过带货直播销售的还可能触犯刑法，销售金额达到五万元的，则将构成销售假冒注册商标商品罪，。如果企业明知是推销的产品是生产者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

    3、网红员工离职造成的风险

    此外，还有一个方面的特殊风险值得引起警惕。企业自行带货时，为随着直播带货业务本身的发展，有可能或主动或被动地培养出一些具有个人特色并且一定影响力的带货主播。这些主播一方面是企业的员工，另一方面又是企业直播带货领域的成熟“IP资源”，具有较强的不可替代性。这些“网红员工”的离职带给企业的损失不仅仅是前期培训、流量打造的成本投入，更严重的是将导致产品销量随之受到较大影响。更有甚者，一旦自家的核心“网红”被竞争对手以不正当竞争的形式揽入麾下，则更有可能对企业造成“伤筋动骨”般的沉重打击。

    （二）、委托带货模式的法律风险

    有些企业基于对直播行业不熟悉不了解，选择委托第三方MCN公司进行直播销售。第三方MCN公司是专业培养和扶持网红达人的经纪公司或者机构，“直播带货”便是该类公司的运作业务之一。在实际操作过程中，虽然企业与第三方MCN公司之间会签订相关合同，但由于直播间并非处于企业的掌控之下，具有较大的不确定性。企业委托带货模式主要存在以下的风险：

    1.第三方MCN公司违反平台规则给企业带来的法律风险

    若第三方MCN公司在运营过程中违反平台规则，平台会警告并下线直播、删除直播内容;冻结直播权限;严重的则会导致账户清退且不允许再次合作。如果出现类似情况，企业将被迫卷入与第三方MCN公司、平台方的三方纠纷，无端消耗企业的时间成本与维权成本。

    2.第三方MCN公司违反广告法给企业带来的法律风险

    如上所述，企业自主带货的过程中需遵守《广告法》等法律法规的相关规定。同理，在委托带货模式中，第三方MCN公司也应遵守上文所述的相关法律法规。若第三方MCN公司存在虚假宣传，特别是关乎消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，企业将可能承担连带责任。同时，第三方MCN公司或主播若对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，企业往往也要承担连带责任。另外，第三方MCN公司通过组织虚假交易等方式，帮助企业进行虚假或者引人误解的商业宣传，企业亦要承担连带责任。若第三方MCN公司或主播推销商品有欺诈行为的，企业还要承担欺诈消费者的“三倍赔偿责任”。

    三、企业应对“直播带货”的法律风险防范建议

    （一）、加强网络直播合规管理

    传统企业和经销商合作，往往比较重视《合同法》，但是开展直播带货业务时，还应当了解《消费者权益保护法》、《电子商务法》等有关法律规定。在无论是选择自行直播，还是委托第三方MCN公司进行操作，都应当充分认识到违规违法操作要承担的法律责任和风险，杜绝可能违反有关法律法规的行为。

    （二）、关注直播平台的平台规则

    除了有关法律法规外，企业还需关注平台方的有关直播规则、用户协议等管理规则。与有关法律法规不同，直播平台的直播规则、用户协议等虽然在效力上和层级上远低于有关法律法规，但对企业而言却是最有可能触犯和违反的“天条”。虽然这些“天条”有时会因违反了法律规定或者公平原则而非当然有效，有时候可能通过诉讼或者和解手段弥补因此收到的损失，但无疑将使企业付出高额的时间和维权成本，得不偿失。

    （三）、审慎选择第三方MCN机构

    企业在选择第三方MCN机构前可以自行或聘请律师对拟签约机构的经营情况进行尽职调查，比如该机构目前是否涉诉，是否层受到行政管理部门的行政处罚。如确实具有上述况，则可避免与之签约合作。此外，企业在与第三方MCN机构签订合作协议时应当将拟签订的协议交予律师进行风险审查，在充分掌握签约可能存在的法律风险的情况下，对商业前景与潜在风险统一分析，实现商业目的与风险规避的平衡。

    （四）、注重员工劳动合同管理

    对于在“带货直播”中表现突出的带货员工，企业应当从长期利益的角度出发，与员工充分沟通彼此诉求，给予其与自身创造经济价值相匹配的工资待遇水平。同时，在员工劳动合同管理方面多下功夫，与员工签订、续签劳动合同时设置相应且合理的保密条款、竞业禁止条款，以避免在将来员工离职后，出现最不愿看到的“双输”局面。

 
  四、结语

    疫情期间传统制造业企业或多或少都受到了冲击，因此许多企业都希望通过“直播带货”这种新兴商业模式另辟蹊径，取得突破。但是风险往往与机遇并存，如果企业未能充分认识所蕴藏的法律风险就贸然采取跟进措施，往往将得不偿失。我们在此也呼吁所有想要进入“直播带货”领域的企业认真了解本文所提示的相关法律风险，在法律法规和平台规范的框架下依法依规运营，充分激发自身的商业潜能，打造属于自己行业的“带货一哥”。

    参考文献：

    1.《直播带货渐趋火爆，法律风险不可忽视》郑明礼，中国新闻出版广电报，2020-11-11

    2.《“直播带货”法律风险前置管理》孙西、汀李侃，《法制博览》. 2020年13期

    3.《“三项新规”拍了拍“直播电商”》杨春宝、孙瑱